VEILLE JURIDIQUE

CONDITIONS D’INDEMNISATION DU TITULAIRE D’UN MARCHÉ À PRIX FORFAITAIRE

CAA Nancy, 20 mars 2018, Société Engie Ineo Industrie et Tertiaire Est, n° 16NC01822.

La jurisprudence est bien établie.

Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit du titulaire du marché que dans la mesure où celui-ci justifie que ces difficultés soit, trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du Marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics (CE, 12 novembre 2015, Société Tonin, n° 384716, CE, 5 juin 2013, Région Haute-Normandie, n° 352917).

Il appartient donc à une entreprise qui souhaite être indemnisée des difficultés qu’elle a rencontrées dans l’exécution d’un marché d’établir une faute du maître de l’ouvrage ou de se retourner, le cas échéant, contre une autre entreprise ayant participé à l’opération de travaux et à laquelle elle impute ces difficultés (CAA Nancy, 18 novembre 2013, Société Hochtief Solutions AG, n° 11NC01445). Et ces actions parallèles peuvent être exercées conjointement à l’occasion d’un contentieux tendant au règlement du marché : CE, 5 juillet 2017, Sociétés Eurovia Champagne-Ardenne et Colas Est, n° 396430.

La voie de la réclamation unique devant le maître d’ouvrage étant désormais fermée, la seule façon pour un participant à une opération de travaux public d’être indemnisé des difficultés d’exécution imputables à un autre constructeur est donc la voie de l’action sur le fondement quasi-délictuel. Or, dans de nombreux cas, les seules fautes pouvant être invoquées dans cette hypothèse résultent de l’inexécution ou de la mauvaise exécution, par cet autre constructeur, de ses obligations contractuelles.

Il semble donc que la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle un tiers à un contrat ne peut se prévaloir d’une inexécution du contrat dans le cadre d’une action en responsabilité quasi-délictuelle devrait être abandonnée en ce qu’elle concerne les participants à une même opération de travaux (CE, 11 juillet 2011, Mme G., n° 339409).

Précisons enfin qu’une condamnation solidaire peut être prononcée sur des fondements différents (CE 24 juillet 1981, société générale d’entreprise, n° 13519) à condition que les différents intervenants soient, du fait de leurs fautes respectives, ensemble à l’origine des mêmes désordres (CE, 20 septembre 1999, Société Lyonnaise d’études techniques et industrielles, n° 163141).

Dans l’affaire examinée ici par la CAA de Nancy, des fiches modificatives de travaux ont été notifiées à l’entreprise qui a établi de nouveaux devis, qui n’ont été validés pour beaucoup d’entre eux qu’avec d’importants retards (plusieurs semaines) et ce, malgré les alertes de l’entreprise au maître d’ouvrage sur la nécessité d’obtenir des ordres de services pour exécuter les travaux supplémentaires.

Pour la Cour, le maître d’ouvrage a manqué à son pouvoir de contrôle dans la mise en œuvre du marché, indépendamment des fautes éventuellement commises par l’équipe de maîtrise d’œuvre ou l’assistant à maîtrise d’ouvrage.

L’entreprise doit donc être indemnisée des préjudices subis à raison de l’allongement des délais d’exécution du Marché litigieux.

PREMIÈRE ILLUSTRATION DE LA PROCÉDURE CONCURRENTIELLE AVEC NÉGOCATION

TA Dijon, ord. 19 juillet 2018, BEAH, n°1801667

Dans cette affaire, était contestée la procédure de passation du marché lancé par un groupement de commande de 8 hôpitaux, et ayant pour objet la souscription, pour cinq ans, d’un programme d’assurance en risques d’exploitation et statutaire pour chacun de ses membres.

L’un des moyens soulevés tenait à l’irrégularité de la procédure retenue pour cette passation, à savoir la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) prévue à l’article 25 du décret du 25 mars 2016.

Cet article fixe en effet les cas de recours limitatifs à cette procédure : « II. – Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants : 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;(…) 4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ; (…) ;

 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ».

Le groupement de commande avait justifié le recours à cette procédure par le 5° de cet article dans les documents de la consultation. Toutefois en cours d’instance, il avait modifié ses justifications et faisait finalement valoir devant le juge que, c’était sur le fondement du 1° et du 4° de l’article 25 qu’il pouvait recourir à la PCN.

Dans son ordonnance, le juge valide à la fois cette substitution de motifs invoquée en cours d’instance et la régularité du recours à cette procédure, compte tenu des spécificités des marchés d’assurances : « il est constant que si le centre hospitalier de Nevers a initié la procédure litigieuse sur le fondement des dispositions du 5° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, dans ses dernières écritures, il se réfère aux dispositions du 1° et du 4° de cet article pour justifier le recours à cette procédure. [….].

 Or, il résulte de l’instruction que le marché en litige concerne des assurances « Responsabilité civile hospitalière – protection juridique » spécifiques aux missions de services publics d’un groupement hospitalier de territoire (GHT) comprenant huit établissements de santé aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis. Dès lors, si des cahiers des charges ont été rédigés par un assistant à maitre d’ouvrage pour exprimer les besoins des divers types d’établissements composant le groupement hospitalier, il n’est pas démontré que ces documents pouvaient permettre à eux seuls la présentation d’offres standard d’assurances déjà disponibles, sans adaptation de celles-ci, tant dans leur prix que dans leur modalités, eu égard à la complexité du montage juridique et financier à opérer, que ce soit pour le groupement hospitalier ou les candidats. Il y avait donc nécessité d’adapter les solutions proposées, qui pouvaient contenir réserves ou variantes, aux niveaux de risques, aux besoins exprimés et aux possibilités financières de chacun des établissements. Le centre hospitalier de Nevers pouvait par conséquent recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour rechercher la meilleure offre d’assurance possible ».

 

Le juge retient également, de manière assez logique, qu’à supposer même que le recours à cette procédure soit discutable, un tel moyen ne serait pas susceptible de léser le candidat ayant participé à cette procédure : « Il n’est par ailleurs pas établi que l’erreur initiale commise quant au fondement de la procédure engagée ait été de nature à léser le BEAH dans la présentation de son offre, ni que le recours à cette procédure aurait avantagé un autre opérateur économique à son détriment. Il est également constant que la société requérante a pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Dès lors, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation sera écarté dans toutes ses branches ».

DEMANDE D’ACOMPTE DU TITULAIRE DU MARCHÉ AU MAÎTRE D’OUVRAGE EN CAS DE PÉNALITÉS

 CAA Lyon 2 octobre 2018 CHI-Hôpitaux du Léman, n° 16LY03943

Le titulaire d’un marché peut demander au juge du contrat la condamnation du maître d’ouvrage à lui verser des acomptes avant même l’établissement du décompte général du marché. Il appartient alors au juge de l’exécution du contrat, saisi par la voie du plein contentieux, d’apprécier si les circonstances de fait en vigueur à la date à laquelle il statue ouvrent droit au paiement des sommes demandées.

Le titulaire du marché a, en principe, droit au versement des acomptes présentés dans le respect des stipulations contractuelles. Toutefois, si la personne responsable du marché décide d’infliger au titulaire du marché des pénalités ou bien constate des malfaçons susceptibles de fonder une demande d’indemnisation auprès de l’entreprise qui devra être intégrée au décompte général, la demande de paiement d’acompte, même présentée antérieurement, ne peut être regardée, à concurrence du montant de ces pénalités ou du coût de ces malfaçons, comme susceptible de faire naître une obligation de payer à la charge du maître d’ouvrage.

Il n’en va différemment que lorsque le refus de payer l’acompte présente manifestement un caractère abusif. La circonstance qu’une instance a été introduite concernant le bien-fondé des pénalités infligées est, à cet égard, sans incidence et n’oblige pas le juge du contrat, saisi d’une demande de paiement d’acompte, à surseoir à statuer en attendant l’issue de cet autre litige.

LE SOUS-TRAITANT RÉGULIÈREMENT AGRÉE DOIT ADRESSER EN TEMPS UTILE SA DEMANDE DE PAIEMENT DIRECT À L’ENTREPRENEUR PRINCIPAL

 CAA Lyon 30 août 2018 SELARL EMJ , n° 16LY03025

Il résulte de la combinaison des dispositions des articles 3,5 et 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance  et des articles 115 et 186 ter du code des marchés publics que, pour obtenir le paiement direct par le maître d’ouvrage de tout ou partie des prestations qu’il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d’ouvrage. Une demande adressée avant l’établissement du décompte général et définitif du marché doit être regardée comme effectuée en temps utile.

A l’inverse, une demande effectuée après l’établissement de ce décompte n’est pas effectuée en temps utile et le maître d’ouvrage doit alors être regardé comme libéré de son obligation de paiement direct.

 

 

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